شیوه تصمیم گیری دادگاه تجدیدنظر جهت نقض رأی بدوی

خلاصهٔ رأی

صدور رأی مخالف با رای دادگاه بدوی در مرحله تجدیدنظر، هرچند تلویحا به معنای نقض رای بدوی است؛ اما دادگاه تجدیدنظر باید ابتدا رای بدوی را نقض و سپس رای مخالف با آن صادر کند.

متن کامل

رأی خلاصه جریان پرونده برابر گزارش تهیه شده از این شعبه دیوانعالی به شرح برگ 76 پرونده که از تکرار مجدد آن خودداری می شود خانم م. ب. دادخواست گواهی عدم امکان سازش تقدیم نمود که به موجب دادنامه 1249 مورخ 93/7/9 حکم به بطلان دعوی صادر شد و پس از تجدیدنظر خواهی در شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان البرز طی دادنامه 1622 مورخ 93/12/21 رأی بدوی تأیید نمود و سپس نسبت به آن فرجام خواهی گردید که این شعبه دیوان طی دادنامه 280 مورخ 94/4/3 به علت نقص تحقیقات رأی تجدیدنظر را نقض و پرونده مجدداً در دادگاه تجدیدنظر شعبه 5 استان البرز رسیدگی و با احراز عسرو حرج طی دادنامه 1505 مورخ 94/11/12 گواهی عدم امکان سازش صادر نمود ص 36 پس از ابلاغ رأی نسبت به آن از سوی زوج فرجام خواهی به عمل آمد و در لایحه آمده است 1 - زوجه از سال 92 تاکنون تمکین نکرده و ناشزه بوده است .2 - دادنامه قطعی تمکین صادر شد 3 - با رأی دادگاه ازدواج مجدد در سال 94 داشتم 4 - زوجه ادعای کذب نمود که بلاتکلیف رها نموده است ضمناً حدود 4 سال جدا زندگی می کنیم و از سال 92 ترک منزل کرد و جدایی به مدت 4 سال کذب است 5 - ادعای کتک کاری کذب است 6 - شهود شهادت بر ایراد ضرب ندادند . پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوانعالی کشور و به این شعبه به لحاظ سبق در رسیدگی ارسال شده است اکنون با تهیه گزارش لازم معد برای صدور رأی می باشد.هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای یوسف هاشم پور عضو ممیز و اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره 1505 - 94/11/12 تجدیدنظرخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی متن رأی فرجام خواهی آقای م. ش. نسبت به دادنامه 1505 صادره از شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان البرز که به موجب آن گواهی عدم امکان سازش صادر شد و رأی تجدیدنظرخواسته به شماره 1249 مورخ 93/7/9 صادره از شعبه 15 دادگاه عمومی خانواده کرج بطلان خواسته زوجه بود اما دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه مفاد ماده 358 قانون آئین دادرسی مدنی را رعایت کند رأی بدوی را نقض کند رأی به عدم امکان سازش صادر نمود گرچه صدور رأی عدم امکان سازش تلویحاً نقض رأی بدوی معترض عنه است اما تا مادامی که رأی تجدیدنظرخواسته نقض نشود صدور رأی مخالف آن مواجه با اشکال است علیهذا رأی فرجام خواسته از جهت عدم اظهارنظر دادگاه تجدیدنظر نسبت به رأی بدوی دارای نقص می باشد و مستنداً به بند الف ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی رأی فرجام خواسته را نقض و پرونده به همان شعبه اعاده می گردد. شعبه 27 دیوان عالی کشور - رئیس و عضومعاون مرتضی فاضل - یوسف هاشم پور